La patria
potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se
hayan emancipado. Los niños entonces están bajo el cuidado y la autoridad de
sus padres, quienes tendrán la obligación y el derecho en todo lo relacionado a
la vida y bienes de los hijos.
La patria
potestad es un Derecho y obligación compartido por ambos padres si viven juntos
y en forma unilateral si viven separados.
En el primer caso la ley entiende que los
actos realizados por uno solo de los padres cuentan con el consentimiento del
otro, sin tener que acreditarlo. En todos los casos donde el niño esta
reconocido por padre y madre se requiere el consentimiento expreso de ambos
para: - Que el hijo menor de edad pueda contraer matrimonio. - Para ingresar a
comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad - Para salir del País. -
Disponer de bienes registrables que estén a nombre de los hijos, en este caso
además con autorización judicial. - Realizar actos de administración de los
bienes de los hijos. Si no hay consentimiento en estos casos cualquiera de los
padres deberá recurrir al Juez resuelva sobre lo mas conveniente para el niño
menor de edad y el interés familiar.
En el segundo
caso, cuando los padres viven separados quedará a cargo de quien ejerce la
tenencia del niño. En este caso el padre o madre que no ejerce la tenencia
mantiene el derecho de una adecuada comunicación y de supervisar su educación.
¿Pero en ese caso quien ejerce la tenencia? El código Civil prevé que los hijos
menores de cinco (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que
afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de
los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el Juez considere más idóneo.
Se debe tener en cuenta que los Jueces priorizarán la “idoneidad” para el ejercicio
de la tenencia, pero sobre todo deberá contemplar el Interés Superior del Niño
al momento de decidir sobre los conflictos que impliquen la tenencia de los
niños. Este interés superior integra la satisfacción plena de todos sus
derechos en su conveniencia moral y material, reconociendo así al niño/a como
verdadero sujeto de Derechos.
De esta forma
también se están poniendo en dudas los conceptos de “tenencia” “guarda” y
“menor” en razón que se consideran como términos que podrían ser
discriminatorios y estigmatizantes o que alude mas a las cosas que a una
persona, y que si bien el hijo no ha alcanzado la mayoría de edad es un igual
al adulto en dignidad y derechos. Así se ha comenzado a utilizar el término de
deber-derecho del ejercicio de la patria potestad aunque el término tenencia se
encuentra contemplado en el ordenamiento legal.
En general
siempre su busca no modificar en lo posible la situación de hecho del niño, y
mantener su status de vida, la unión de los hermanos, sus vínculos y la
adecuada comunicación con el padre no conviviente.
¿Qué es la
tenencia compartida? Hoy los propios cambios sociales han ido incorporando la
denominada tenencia compartida, o compartir el deber-derecho del ejercicio de
la patria potestad. Al no estar prevista en el texto de la ley se ha ido
instalando en las propias resoluciones judiciales. Compartir estos deberes y
derechos en la crianza de los hijos aún separados aspira a realizar una
equitativa distribución de responsabilidades que se atribuyen de acuerdo a
funciones, recursos posibilidades y características del padre/madre, y se
requiere una comunicación fluída y la posibilidad concreta de consensuar todos
los aspectos relacionados a los hijos.
Asi por ejemplo la Suprema Corte de justicia
Provincial ha resuelto en un caso que si bien el principio general es el
ejercicio unilateral de la patria potestad en ese caso no era la opción que
mejor protegía el derecho de los niños al tener dos padres que asumen la
responsabilidad de crianza y educación. Algunos piensan que este régimen de
compartir la tenencia de los hijos no es conveniente porque el niño pierde
estabilidad. Sin embargo cada caso en la práctica posee características
propias. Por eso se deben tener en cuenta las diversas circunstancias
planteadas para favorecer la protección integral de los hijos en cada caso
particular, pero siempre en miras al Interés superior del Niño como sujeto
pleno de Derechos. D Lucas Díaz (Artículo para la revista Gente de Hurlingham Edición de Mayo 2013)
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